[科普中國]-電子證據(jù)的法律定位

國外規(guī)定

從國外立法實踐來看，較少有國家對電子證據(jù)就單獨完整的定義，大多數(shù)國家傾向于通過闡述其他外圍概念從側(cè)面來界定電子證據(jù)。對電子證據(jù)的認定問題不外乎就是通過制定獨立的證據(jù)法，將電子證據(jù)視為一種獨立證據(jù)，采取擴大原件內(nèi)涵或置換原件的方法予以解決。大陸法系和英美法系國家都有承認電子證據(jù)作為證據(jù)的規(guī)定。

首先，在大陸法系國家，有的主張可以將電子證據(jù)作為證據(jù)看待，有的則反對，對于大陸法系國家而言，電子證據(jù)在證據(jù)領(lǐng)域所遇到的最突出問題是“證據(jù)原件”的問題。許多大陸法系國家的法律都要求提供原件作為證據(jù)，而在電子交易中提交“原件”往往是不可能的。因此國際貿(mào)易法委員會運用了“功能等同法”使這個問題更好地解決。

其次，在英美法系國家，阻礙數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)被采納的主要有兩條證據(jù)規(guī)則，即傳聞規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則，傳聞證據(jù)是不可采的，如果電子證據(jù)一旦輸入計算機，要輸出信息時必然也要經(jīng)過計算機表示，依照傳聞規(guī)則，我們必須對計算機進行反詢問，但這是不可能的。為了解決這個問題，英美法系法承認了一些例外。英美證據(jù)法的最佳證據(jù)規(guī)則同傳聞規(guī)則一樣，也存在大量的意外。

最后，目前數(shù)據(jù)電文在證據(jù)上的可采納問題及其證明力問題通過國內(nèi)立法、國際統(tǒng)一標準及交換協(xié)議兩種不同的途徑已基本上得到了解決。又如聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會《電子商務(wù)示范法》第9條第一款明確承認了數(shù)據(jù)電文可以作為一種證據(jù)。在國內(nèi)立法方面，南非1983年通過的《計算機證據(jù)法》是世界上較早出現(xiàn)的一部關(guān)于這一問題的單行法規(guī)。該法也對數(shù)據(jù)電文的證據(jù)效力予以肯定。此外，韓國的《電子交易條例》也明確承認了數(shù)據(jù)電文在證據(jù)上的可采納性。2

國內(nèi)觀點從目前的爭論意見來看，我國學(xué)者好人立法部門對電子證據(jù)如何定位主要有五種觀點，分別認為應(yīng)將電子證據(jù)劃分為視聽資料、書證、物證、鑒定結(jié)論或者確定為一種新型的獨立證據(jù)，即“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結(jié)論說”、“獨立證據(jù)說”、和“混合證據(jù)說”。這些觀點均是從我國現(xiàn)行證據(jù)法律法“七分法”的基礎(chǔ)上，雖有各自的理論論證，但同時有各自的不足。為了便于讀者全面的了解，以下逐一進行論述。2

視聽資料說認為電子證據(jù)屬于視聽資料的觀點，無論是在我國的立法部門還是在學(xué)術(shù)界來講都具有一席之地。如，最高人民檢察院1996年頒布的《檢察機關(guān)貫徹刑事訴訟法若干問題的意見》第3條規(guī)定：“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據(jù)。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵察行為有關(guān)的錄像、錄音、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內(nèi)存信息資料等”支持把電子證據(jù)歸為視聽資料的觀點認為（1）視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，電子證據(jù)可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視的”；（2）視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上的；（3）存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；（4）兩者的正本與復(fù)本均沒有區(qū)別；（5）把電子證據(jù)歸于視聽資料最能反映其證據(jù)價值；等等。1

但是對于這一說法，很多學(xué)者也提出了反對意見。他們認為：（1）法律上將視聽資料與其他證據(jù)相區(qū)分，強調(diào)的是以聲音和圖像而非文字內(nèi)容證明案件的真實情況，將電子證據(jù)中文字的“可視”混在一起沒有充分的理由，很難解釋其他文書等證據(jù)是可讀的，當然也是可視的，因而可以歸為“視聽資料”的結(jié)論（2）從證據(jù)的角度來看，將電子證據(jù)視為視聽資料不利于電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮證據(jù)的作用。

我們認為，無論是支持還是反對，均存在片面之處和不足之處。前者，在電子商務(wù)活動中當事人通過E-mail、EDI方式而簽訂的電子合同竟屬于以連續(xù)的聲像來發(fā)揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強；對于后者，簡單依據(jù)《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據(jù)，故主張電子證據(jù)系視聽資料將面對重大法律障礙”，顯然過于草率。3

書證說主張書證說的學(xué)者認為，電子證據(jù)和書證一樣，都是以表達的思想和記載的內(nèi)容來查明案件事實情況，此外，我國合同法把電子數(shù)據(jù)形式也視為書面合同形式，如《中華人民共和國合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指以合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。

針對書證說，我國亦有學(xué)者提出反對意見。反對者認為，主張電子證據(jù)應(yīng)歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題。我國《民事訴訟法》第68條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條分別規(guī)定“書證應(yīng)提交原件”、“收集、調(diào)取的書證應(yīng)該是原件……”。而在大多數(shù)情況下，電子證據(jù)都是自動程序生成、傳輸、交換的，有時則是錄入人員錄入后銷毀了底稿，有絲還可能是作者在沒有底稿的情況下直接鍵入的。在些情況下，都很難認定哪是電子證據(jù)的原件。

物證說在我國，少數(shù)人主張電子證據(jù)在可能需要鑒別真?zhèn)蔚那闆r下，也可能成為物證；還有學(xué)者認為，物證有廣義和俠義之分，電子證據(jù)應(yīng)屬于廣義的物證。

眾所周知，物證最主要的特征是以其外部特征，存在場所，物質(zhì)屬性證明案件真實情況的物品或者痕跡。這些物品和痕跡更多的表現(xiàn)為一種實物證據(jù)形式，而電子證據(jù)更多的是一種數(shù)據(jù)化的表現(xiàn)形式，因此，不能簡單地將電子證據(jù)等同于物證。

獨立證據(jù)說“獨立證據(jù)說”是一種最新的思潮。這一觀點認為，任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法將電子證據(jù)完全囊括進去，因此應(yīng)將電子證據(jù)增加到一種獨立的證據(jù)類型。在2000年8月12-13日全國人大法工委民法室、中國人民大學(xué)法學(xué)院、最高人民法院等單位專家學(xué)者在北京研討“中華人民共和國民事證據(jù)法（草案）”初稿時，一些專家提出應(yīng)當增加電子數(shù)據(jù)為新的證據(jù)種類，認定現(xiàn)在的電子文本越來越多，與其他證據(jù)相比有不同的屬性，必須加以規(guī)定。還有人從構(gòu)建有利于電子商務(wù)法律環(huán)境的角度，也得到了類似的結(jié)論。“電子證據(jù)顯然有其自身區(qū)別于其他證據(jù)的顯著特征，它的外在表現(xiàn)形式亦是多媒體的，幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)證據(jù)類型，把它塞入哪一個傳統(tǒng)證據(jù)都不合適。而所有電子證據(jù)均是以數(shù)據(jù)電訊為交易手段的，以商事交易的現(xiàn)實需要來說，完全有理由將其作為一種新類型證據(jù)來對待，確立起電子證據(jù)自身統(tǒng)一的收集、審查、判斷規(guī)則，為電子商務(wù)關(guān)系的法律調(diào)整提供一個完整的法律平臺。”

“獨立證據(jù)說”雖然在一定程度上是為了強調(diào)電子證據(jù)的重要性，但難免過于輕率。果真如此，則非但不能一勞永逸地解決電子證據(jù)方方面面的問題，而且還會給我國現(xiàn)行的、本來就不嚴密的證據(jù)“七分法”亂上添亂。

混合證據(jù)說“混合證據(jù)說”認為電子證據(jù)是若干傳統(tǒng)證據(jù)的組合，它既不屬于某種傳統(tǒng)的證據(jù)，也不是獨立的新型證據(jù)。支持“混合證據(jù)說”的學(xué)者認為，電子證據(jù)可分為四類，即書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄與鑒定結(jié)論證據(jù)。

我們認為，“混合證據(jù)說”無疑是給人一種耳目一新的感覺，在一定程度上代表了解決電子證據(jù)問題的正確思路。但是，該觀點有關(guān)三種電子證據(jù)形式的概括是不周延的，以輸出形式來區(qū)分書證和視聽資料的做法也是缺乏理論依據(jù)的，這些顯然造就了其結(jié)論仍有重大缺憾。

正確看法電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處在于載體方式不同，而非證明機制方面。這就決定了電子證據(jù)絕非是一種全新的證據(jù)，而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式，即我國所有的傳統(tǒng)證據(jù)均存在電子形式。詳言之，根據(jù)我國三大訴訟法的規(guī)定，證據(jù)大概分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗檢查筆錄七種。相應(yīng)的，電子證據(jù)基本可分為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論以及電子勘驗檢查筆錄七種。

電子物證即英美法系所說的電子形式的“實在證據(jù)（Real Evidence）”，它在侵入計算機系統(tǒng)犯罪中，入侵者在所侵入計算機系統(tǒng)中留下的關(guān)于自己計算機的電子“痕跡”即為電子物證，因為這種“痕跡”系計算機自動生成的，而且是以其存在狀態(tài)來證明案件事實的；電子書證即記載當事人之間意思表示的電子形式的書面證據(jù)，如當事人通過E-mail或EDI方式簽訂的商業(yè)合同；電子視聽證據(jù)即電子形式的音像證據(jù)，同紙面形式的音像證據(jù)相對，如各種數(shù)碼照相、攝影材料、VCD材料等；電子的證人證言與電子的當事人陳述即電子方式的言詞證據(jù)，如證人、當事人進行diaz你聊天的記錄，特別是通過麥克風(fēng)進行網(wǎng)絡(luò)聊天的記錄等；關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論，是指由專家對電子證據(jù)真?zhèn)蔚葐栴}進行鑒定，所出具鑒定書中給出的結(jié)論；電子勘驗檢查筆錄是指司法人員與行政執(zhí)法人員在辦理案件中，以電子形式作出的勘驗、檢查筆錄，如偵察人員在勘察犯罪現(xiàn)場時通過數(shù)碼相機拍攝的現(xiàn)場照片、交通警察在糾正汽車違章時通過“刷卡”得來的“交通處罰單”以及交通違章檢測器拍攝得來的監(jiān)控記錄等。（參見表一）

從現(xiàn)實的角度看，我國法律對證據(jù)的分類具有務(wù)實的傳統(tǒng)，它既沒有明確的分類標準，也沒有將每種證據(jù)與不同證據(jù)規(guī)則一一對應(yīng)起來，而是一種沒有無標準型的經(jīng)驗型分類。誠然，這種電子證據(jù)獨立出來的做法在邏輯上并沒有可商榷之處，但它卻是維持我國先行證據(jù)分類體制情況下一種相對合理的選擇。1

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（表一）

2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條對任何審查電子證據(jù)做出了專門性的規(guī)定。這表明，將電子證據(jù)（或者其中一部分）獨立出來并構(gòu)建專門的運用規(guī)則，已經(jīng)悄然成為我國證據(jù)立法的一個選擇。未來我國法律建設(shè)將沿著這條道路繼續(xù)前進。4